公法的核心命题是既要维护社会秩序又要限制维护秩序的

李忽、杨乃武还有董仲舒,这三个人物都在这一篇文章里了。其实法律没说清的事挺多的,比如扔蟑螂不算是投毒,那放生蛇王算不算呢?朋友也问了这个问题。法律有时会滞后于社会的变化,所以有些人就想钻法律的空子。公法和私法的区别在于,公法是调整国家和公民关系的,比如刑法、行政法,私法是调整平等主体之间关系的。公法的核心命题是既要维护社会秩序,又要限制维护秩序的权力本身。法律只能追求一个最不坏的选择。比如在“罪人逃脱制裁”和“执法者可随意治罪”之间选一个,哪一个更不坏? 我是个公法学者,今天主要讨论刑法漏洞怎么补。这也是个很古老的问题。先区分一下公法和私法吧。公法是调整国家和公民关系的,比如刑法、行政法,私法是调整平等主体之间关系的。公法的核心命题是既要维护社会秩序,又要限制维护秩序的权力本身。法律只能追求一个最不坏的选择。比如在“罪人逃脱制裁”和“执法者可随意治罪”之间选一个,哪一个更不坏? 我是个公法学者,今天主要讨论刑法漏洞怎么补。这也是个很古老的问题。第一个方法是用道德弥补法律不足。比如“春秋决狱”,就是用道德原则来判决案件。董仲舒提出这个原则来弥补秦朝法律的严酷性。有个案例是一个儿子打老子,按汉律要处死儿子。董仲舒判儿子无罪,因为父亲没有养育他,父子恩情已绝。但有时候这种做法也会变成以情入罪,法外加刑。比如晋朝李忽发现父亲谋反,把父亲杀了按律应该无罪,但周处判她死刑,因为她绝父偷生、伤风败俗。 现代法治只能采取消极道德主义的方法来弥补法律不足。第二个方法是增设兜底罪。比如古代有“不应得为罪”,就是你做了不该做的事就要受罚。还有杨乃武与小白菜案里也提到了这个问题。现代法治也有兜底条款,但它必须有限制不能随便装进去。比如投放毒害性物质这样的行为才算作投毒罪。第三个方法是类推适用民法可以类推适用刑法不能类推适用。类推就是先判断“你是不是坏人”,然后找条相似的条文来治你。比如有人偷了犯人的首级扔水里没罪名就比照“拆毁官府告示牌”处理。 总之公法的永恒主题就是限制国家权力。如果法律出现漏洞导致普遍不公可以期待立法机关修改但在修改之前司法人员怎么补呢?用道德补只能采取消极道德主义;用兜底罪补必须遵循等价值性解释;用类推补只能做对行为人有利的类推。